Ma è legittima la trascrizione dei matrimoni gay?

di Augusto Fracasso Sarà capitato a tutti di leggere su diversi quotidiani la scelta operata di sindaci di alcuni comuni italiani (per ora Bologna, Napoli e Grosseto) di autorizzare la trascrizione di matrimoni celebrati (all’estero) tra persone dello stesso sesso. L’iniziativa è stata stroncata (almeno nelle intenzioni) dal Ministro dell’Interno il quale ha espresso parere contrario in merito, e contestualmente ha richiamato i sindaci al loro ruolo di funzionari del Governo, alle cui direttive debbono quindi adeguarsi. L’on. Alfano ha prima rilasciato diverse dichiarazioni e in seguito emanato una circolare. I sindaci tuttavia non hanno ceduto: il sindaco di Bologna si è apertamente opposto alle osservazioni e alla stessa circolare e a Milano sono già state trascritte le prime unioni. In risposta il ministro ha invitato i Prefetti delle relative città ad annullare gli atti. La polemica – di natura tutta politica – si è gonfiata ruggendo attraverso le dichiarazioni incrociate tra le parti le quali si sono fatte forti di considerazioni giuridiche. Il problema tuttavia non si pone solo in questa ottica: il fatto che l’Unione Europea preveda la libera circolazione e residenza dei cittadini comunitari ci obbliga a considerare il caso in cui due soggetti di nazionalità olandese o inglese decidano di trasferirsi stabilmente nel territorio della Repubblica. Da buon Giuspositivista – e cattivo politico – al di là della mia personale opinione ho tentato di capire qual è l’orientamento dell’Ordinamento. Riferendosi alla legge bisogna innanzitutto considerare la Costituzione, la prima fonte del sistema. A colui il quale voglia accingersi nell’interpretare il dato normativo super-primario si presenta una pluralità di articoli: il n°29, il quale disciplina la famiglia e anche l’articolo 2 – il quale è sempre citato se si dibatte il complesso tema dei diritti. Il primo – al contrario di quanto molti vogliono sostenere – non sembrerebbe d’ostacolo: con società naturale i Padri Costituenti hanno voluto intendere non già la determinazione di quale unione intendere come naturale ed ammissibile e quale no, bensì (secondo autorevole dottrina) un netto distaccamento dall’ideologia dell’Ordinamento Fascista, il quale si proponeva di ricondurre tutte le formazioni sociali allo Stato: la Repubblica non istituisce la famiglia, bensì si limita a riconoscerla in quanto formazione sociale che la precede per formazione. L’articolo 2 è di più difficile approccio in virtù della sua natura di clausola generale: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità […]”. È evidente che la partita si gioca su ciò che si vuole intendere con “formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità”. La formulazione, in effetti, si presta ad una lettura la quale estenda la tutela ed il riconoscimento garantiti dalla Repubblica anche ai matrimoni c.d. same sex: del resto pochi sono i contesti che come la famiglia contribuiscono alla formazione spirituale della persona-coniuge (e non solo della prole). Considerando ora la fonte di primo grado si nota che neanche il Codice Civile nell’elencare i requisiti necessari a contrarre valido matrimonio non specifica la necessità che i nubendi siano di sesso diverso, tuttavia coloro i quali sono favorevoli all’introduzione del matrimonio same sex non hanno molto di che rallegrarsi. Il legislatore infatti molto spesso si è avvalso di formule generali ed astratte: talvolta per creare una sorta di “gioco” tra le disposizioni in modo che queste meglio potessero integrarsi nel ragionare e nell’argomentare in sede di applicazione, altre (specie in tempi recenti) per non prendere posizione in questioni particolarmente dibattute o delicate. Altre ancora per semplice apprezzamento linguistico in virtù del fatto che il concetto di fondo è fin troppo chiaro. Sussumibile a questa fattispecie si deve ritenere il caso che si pone alla nostra attenzione per una serie di motivi: primo tra tutti – e attinente al punto di vista che desideriamo considerare, quello strettamente normativo – il fatto che il Codice in altre disposizioni in materia di matrimonio non parla più genericamente de “i coniugi” ma senza lasciare spazio all’intepretazione fa esplicito riferimento a marito e moglie. Riferendosi alla giurisprudenza si ottiene un’altra conferma di quanto appena detto: la Corte di Cassazione infatti ha recentemente respinto il ricorso che due soggetti appartenenti al medesimo sesso – i quali risultano essere coniugi secondo l’ordinamento olandese – hanno presentato a fronte della sentenza d’Appello confermando il sussistere di problemi di ordine pubblico, sulla base dei quali l’ufficiale dello Stato civile aveva rifiutato di trascrivere il matrimonio contratto all’estero. Certo con tale locuzione non si intende dire che la relazione in sé sia un comportamento pericoloso e da reprimere: con “ordine pubblico” infatti il diritto intende esprimere tutta una serie di equilibri i quali debbono essere tutelati al fine di garantire una ordinata, uniforme e (soprattutto) stabile applicazione della legge: la Cassazione infatti respinge il ricorso negando agli attori di ottenere la trascrizione, poiché il loro vincolo matrimoniale sembra inidoneo “a produrre […] qualsivoglia effetto nell’ordinamento Italiano”. Base della conclusione sembrano essere due ordini di ragioni: il primo attiene alla lettera della legge ed alla sua applicazione (ed ecco che la considerazione fatta prima si arricchisce di nuove sfaccettature), il secondo a questioni storico-sociologiche. Il Codice – con l’eccezione della norma generale sul matrimonio – distingue tra le persone di marito e moglie attribuendo ad uno ed all’altro diverse facoltà e rivolgendo talvolta diverse disposizioni: evidente la difficoltà del giudice nel definire chi debba essere considerato “marito” e chi “moglie” in sede di giudizio. Difficile ma anche non pienamente dignitoso, nel cieco e ottuso tentativo di voler appiattire una realtà su una disciplina la quale è profondamente diversa nella sua struttura: si faccia riferimento al banalissimo art. 143 bis CC il quale statuisce che la moglie aggiunge il cognome del marito al proprio, oppure “il tribunale può autorizzare la donna che ne faccia richiesta a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela” (art. 5 comma 3 l. 898/70). Per quanto riguarda la questione storico-sociologica l’esposizione è molto più semplice ed immediata: né il codice Vassalli (quello del ’42), né la Costituzione fanno esplicito riferimento al differente sesso dei coniugi poiché negli anni in cui sono stati redatti la possibilità che vi fossero matrimoni tra omosessuali non era nemmeno contemplata. A chi sostiene che basterebbe un semplice intervento legislativo si risponde: appunto. Di questo indirizzo sembrano essere anche i giudici della Corte Costituzionale i quali si rimettono al Parlamento (auspicandone l’intervento) affinché, nell’esercizio della sua “piena discrezionalità”, provveda a normare tale situazione. Il rifiuto della Corte di Cassazione (e della Corte Costituzionale, la quale si è espressa in merito ad un altro caso: sent. n° 138/2010) non sembra essere dettato quindi da considerazioni di carattere politico o sociale, quanto più da apprezzamenti poggianti su basi nulla più che giuridiche. Entrambe le fonti giurisprudenziali cui si fa riferimento negano di voler lasciare spazio a distinzioni basate sull’orientamento sessuale dei soggetti considerati. La Cassazione – nella stessa sentenza, la n°414/2012 – si è pronunciata a favore della tutela dei diritti (di natura, per così dire, para-matrimoniale) di persone stabilmente conviventi i quali possono essere fatti valere per via giudiziaria. Lo sostiene rifacendosi anche ad una sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale fa cadere il requisito della diversità di sesso dei coniugi (il quale era formalizzato nell’articolo 12 CEDU): la impossibilità di trascrivere infatti deriva non più dalla inesistenza – giuridica – del rapporto, ma dalla citata inidoneità. Ciò inequivocabilmente dimostra come la posizione della Giurisprudenza sia vincolata non già ad una opinione o un retaggio culturale, ma dal grande rispetto per la legge e l’Ordinamento e dalla prudenza nel pronunciarsi in decisioni che sarebbero cariche di conseguenze indeterminate per la certezza del diritto. Ecco quindi che al giurista non sembra una buona idea voler sfondare la porta solo perché appare attaccabile con il pesante ariete di un matrimonio già celebrato ma che è sorretta da cardini ben fermi. La soluzione sembra – per chi voglia cimentarcisi – il dialogare col custode delle chiavi, dunque impegnarsi in un serio confronto, per sua stessa natura politico e non (dovrebbe essere) giuridico, il quale in base al suo esito sia contributo all’armonioso, coerente e ben strutturato svilupparsi dell’Ordinamento (ma qui il buon giurista e pessimo politico si ferma, poiché non può più essere d’aiuto).

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